李子暘：什么是婚姻

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支持和反对同性恋婚姻的人，其实都各有道理。
支持者认为，婚姻是一种契约，是一种权利。国家没有理由拒绝保护这种契约，更没有理由否定人们的自愿选择。
反对者则指出，婚姻是古老的习俗，有其特定的含义，不能随便改变。由于婚姻在人类社会生活中的独特和核心地位，擅改这种习俗，将引发巨大的社会震荡，后果难以预料。
为什么会产生这种双方都有道理，但又直接对立的情况呢？原因就在于，婚姻的两层含义被婚姻法定原则给混在了一起。
婚姻，至少可以区分出两个层次的意义。
第一层：法律上的契约层面的意义。婚姻是一种契约。缔结契约的双方，作出种种承诺，比如共同生活、互相照料、彼此忠诚、放弃对其他异性的追求、共同抚养子女等等。如有违反，另一方可以终止契约，并索取赔偿。法院担任这种契约争议的最终仲裁人。
在这个意义上，婚姻和其他合同并无本质不同。政府的一个合理职能是确保契约得到遵守。同时，只要没有损害第三方，政府无权干涉双方的缔约自由。正是在这个意义上，一部分人支持同性恋婚姻。
如果国家不承认同性婚姻，拒绝保护同性婚姻这种契约，同性恋者就无法享有许多正当的权利，比如财产分享权、继承权、领养子女的监护权、按家庭计税权，等等。
婚姻的另一个层次则是习俗性的。并不是国家承认或者保护婚姻以后，才有了婚姻。婚姻的历史远远超过人类有文字、有法律的文明史。在这个漫长的发展历程中，人们在婚姻中倾注了巨大的感情，并逐渐形成了对婚姻的共识，比如婚姻组成家庭，婚姻由非血缘男女构成，联姻的家庭组成新的大家庭。人类还在语言中形成了相应的词汇：丈夫、妻子、岳父岳母、公公婆婆。汉语更复杂一些，还有姐夫小舅子、大伯子小叔子、弟妹小姨子、嫂子大姑子等称呼。
婚姻的法定契约内容，基本就是这些习俗的正式化、法条化，但并不是所有的习俗都被法条化，有一些仍然停留在习俗层面，法律不予确认或否定。比如，夫妻双方要称呼对方的父母为父母，而不是叔叔阿姨，或者先生太太，这就仍然是习俗，法律对此并不表态。
婚姻既然是习俗，就具有习俗的特点，那就是：人人都知道婚姻是怎么回事，但你让他以清晰的文字界定什么是婚姻，却几乎没人能够做到。
不能界定，并不妨碍人们千万年的婚姻生活。看来，似乎并不需要这种清晰的界定。实际上，不但不需要，这种不清晰还创造了足够的弹性。婚姻虽然一直是一种社会制度，但其弹性却很大。大致的共识之下，不同地区、不同人却过着大不相同的婚姻生活。
有的地方是一夫一妻，有的地方是一夫多妻，中国古代则是一夫一妻多妾。离婚的形式，也各不相同，离婚以后的财产分配方式，更是多种多样。这种极大的弹性，恰恰符合了人们的各种不同情况。
同时，婚姻这种习俗也在不断发展演变中。许多过去不可想象的事情，现在已经变成不可动摇的规定。这种演变是和经济变化、观念变化、妇女地位变化等多种变化相协调的。婚姻从来不是固定不变的，但婚姻的变化也一般都是缓慢的。作为人类社会生活的核心要素，本来也应该是基本稳定的。
显然，这两个层次相比较，婚姻作为一种习俗的历史更长，作为一种正式的法律契约的时间很短。各国历史中，婚姻长期以来都是由宗教、家族管理的。
在中国古代，婚姻由礼、法共同管理。国家虽有一些法律规定，但并不那么严格和具体。一直到民国，中国都没有独立的婚姻法。有关婚姻的管理规定，归类到民法中。
这种做法也是现在西方各国的通行做法。婚姻法不是一个独立的法律部门，而是作为亲属法的组成部分，附属于民法。
实际上，最早制定独立的婚姻法的，是社会主义国家。十月革命以后，苏俄很快就制定独立的婚姻家庭法。而中共也早在1931年就颁布了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。取得政权以后，更是在1950年，就率先推出了《中华人民共和国婚姻法》，1980年进行了修订。
这种情况当然不是巧合。一个全面控制社会的政党，当然不会放过婚姻这个极为重要的社会要素。他们不想要法治，但他们很喜欢法制，社会的方方面面，都要以法律的名义管起来。
西方各国，虽然没有像社会主义国家那样全面掌控社会，但婚姻的法律意义也是越来越强，婚姻的方方面面，越来越依赖于政府的立法规定。教会、家族在这方面逐渐式微。
这种情况，就造成了混乱和两难。
如果由政府来界定什么是婚姻，以及规定婚姻的种种细节，那就必须做到文字的清晰表达和全国一致。各种模糊之处都必须澄清，各地的不同情况无法区别对待。婚姻制度的弹性不复存在。
政府首先要明确回答的问题就是：到底什么是婚姻？
同性恋，在有的地方，被视为极大的罪孽，同性恋者甚至会被公开处死。而在有的地方，比如中国古代，并不被看作什么了不得的大事，甚至会被看作文人的一种雅兴和风流。
进入现代以后，随着医学对同性恋的深入研究，人们的观念逐渐发生了变化。世界范围内，对同性恋基本上都是越来越宽容。但这种宽容应该放松到允许或者接受同性婚姻的地步吗？应该因此改变婚姻的定义吗？
如果婚姻仍然像历史上那样仅仅是习俗层面的制度，由教会或者家族负责管理，那就可以随着观念的变化而逐渐调整。人们并不需要急于回答某些棘手的问题，也不必急着挑战历史悠久的传统和感情。
某些教派、家族可能率先接受同性婚姻，其下的同性恋成员就有机会结婚。另一些教派、家族坚决反对，那么，其中的同性恋成员或许可以选择离开，这当然有代价，但至少有出路。
到底最后哪种主张会成为主流，甚至全盘获胜，是无法事先预料的。但不管结局如何，社会并不需要付出震荡和彼此对立的代价。针锋相对、水火不容的对立各方，若干年后，可能早已归于平静和友好。现在，子女离开父母，分家单独过日子，还会是什么了不得的大事吗？可是在过去，这可是足以引发激烈争论的社会话题。
可是，现在，政府垄断了对婚姻的解释和管理，这也就迫使他们在观念刚刚开始变化、胜负未决的时候，就要明确地回答：制度是变还是不变？
也就是说，当社会逐渐发生变化时，婚姻制度无法同步地逐渐演变，只能通过改变立法来实现突变。而这就难免冲击人们的情感，造成社会震荡。
这完全是一种两难。无论政府怎么处理这个问题，都会引起社会不满和某些人被压迫、被侮辱的感觉。不可能做到让各方面都满意。把几十年几百年，甚至上千年才能完成的逐渐演化集中到几年甚至几个月中完成，能有什么好结果？
那么，应该如何解决这个问题呢？
根本的解决之道就是重新把婚姻还给社会，恢复其习俗层面的意义，鼓励社会成员在婚姻上实现自治，自由地、分散地定义什么是婚姻和其中的种种细节。
另一方面，将婚姻的契约意义和一般合同合并，不再把婚姻契约单独拿出来特殊保护——因为那必然面临“什么是婚姻”的追问。不管是一男一女，还是几男几女，还是男男女女，你们的关系到底是什么，政府不予定义，留待社会慢慢讨论演化，但只要是你们自由缔结的合约，政府一体保护。
当然，这种根本解决之道在现实中实现的可能性极小。权宜之计是什么呢？权益之计就只好是在暂时不改变婚姻定义的情况下，尽量实现对同性恋婚姻财产关系的保护。这或许可以通过修改民法、继承法等办法做到暂时缓解。
权宜之计当然不理想，有很多问题。谁能提出更好的办法？
补记：本文发布以后，网友上海小石提供资料说：德国虽不承认同性婚姻，但是有“同性生活伴侣关系”定型化契约可供好同性者进入，经登记，有关财产继承、相互扶助等义务与婚姻基本相同；法国类似。德国的做法就是不挑战其基本法（相对于宪法）关于婚姻的定义。
我认为德国法国的这种做法值得借鉴。