许宇萱：吴英何罪之有？——吴英案罪与非罪的关键点

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浙江东阳女富豪吴英因集资诈骗罪的罪名被一审判死刑，目前处于二审阶段，吴英的生死系于一线。这个案子具有典型意义在于：类似于吴英案的民间借贷在中国民间尤其是江浙一带相当盛行，吴英如果有罪，则遍布民间的民间借贷就将面临入罪的处境，如果能够通过这个案子为民间金融正名，争取应有的制度环境，则对中国市场经济的推进有着重大的意义。

这个案子的争议也相当大。有相当多专家认为吴英有罪，北京大学的薛兆丰的观点颇有代表性。薛兆丰在《经济观察报》发表的《合理集资与庞氏骗局》一文中对此说：“合理集资与庞氏骗局的基本区别，在于举债人有否刻意、反复、系统地向放贷人谎报其盈利能力。假如一再如实报亏，同时一再借钱，那还不算诈骗。但吴英的做法相反。她承诺不切实际的回报率，隐瞒实际亏损，又一再以真金白银返还放贷人，使人深深误信其盈利能力。”这样的观点极具误导性和煽动性，由于发表这样荒谬观点的是庙堂之上的经济学家，其“权威性”和“专业性”也许将会影响到人们对案件性质的判断，甚至可能会影响到法庭判案的决定，甚至可能会剥夺一个年轻无辜的女子的生命，其危害性相当大。

我们且来辨析一下吴英是否有罪，也许我提出的辩护能够给大家提供一些思考，唤起大家对一个无端入罪的女子的支持，让她的生命得到挽救，更重要的是，能促使这个案件成为一个契机，就像当年孙志刚案推动恶法收容遣送制度废除一样，通过吴英案能推动民间金融获得其应有的自由。

一、民间金融本身不是罪，吴英的行为不是特例

首先，我们需要搞清楚的是，民间借贷本身不是罪。我们不应当抱有民间借贷天然就是诈骗孳生地的偏见。事实上，在民间借贷几千年发展历史，演进出了相当成熟的信用体系，其对贷款风险的控制和贷款人信用的考察有一套相当成熟的制度。在中国，民间借贷源远流长，在民间普遍存在，是自愿的交易行为，历朝历代官府都极少介入，只有当发生还款纠纷时，官府才会进行处理，处理原则也是根据双方签订的契约，按照“欠债还钱”的原则来处理。只有在近几十年，中央政府实施金融国有垄断之后，民间金融才转入地下，徘徊在非法与合法的灰色地带，由于长期居于地下，很多制度的演进中断，信用体系的演进回到原始的状态，从而让这个领域的确存在着相当多的纠纷和欺诈。

当然，近二十年来，尤其是在江浙一带，由于民营经济的蓬勃发展，民间金融的演进过程得到了恢复，并演化到了一个相对成熟的阶段，“标会”“台会”“合会”等自助融资形式遍地开花，民间借贷网络已经形成，这个过程中所形成的信用评估和风险管理制度已经相当成熟。吴英所在的义乌、东阳一带，小企业主相互拆借慢慢发展成组织，这在当地的借贷圈被称为“会”，另外还有一种称呼是“调剂银行”、“流动银行”。在义乌大约有三四十个做拆借资金的“会”。在江浙一带，在传统的熟人社会基础上建立起来的民间金融已经达到了相当的规模。这说明在浙江一带，像吴英这样的信用借贷行为相当普遍，并不是特例。而据央行研究局局长张健华披露，当前我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元，占借贷市场的比重达到5.6%。

对于这样一种自发演进、且正在成长之中的制度，作为政府和公众来说，理应多一些宽容，少一些敌视，给它们以空间，让它们自然成长，因为毕竟这样的市场化的金融体系才是我们未来经济所能够依赖的，是未来能够替代弊端丛生的国有垄断金融体系的希望所在。

二、罪与非罪关键点：有没有欺诈和强制

对民间金融，我们应该秉持一个原则：“自愿交易、契约至上。”只要是在这个原则之下的民间借贷，无论其形式怎样，无论其是否“高利贷”，都应当是合法的，在这个原则之下的借贷纠纷，应该以民事纠纷的原则来处理，而不应该轻易入罪。

当然，并不是所有的民间借贷都不涉及到违法行为。但探究下去，民间借贷过程中发生的犯罪，其实用我们对界定侵犯财产权的最基础的原则进行判定就足够了，这其实并不复杂。这个原则就是：有没有强制，有没有欺诈。只要是基于双方自愿的借贷关系，只要未发生强制行为和诈骗行为，不论其借贷的利息多高，债务人是否最终无法还款，就应是合法的借贷行为，不应入罪。这是判断借贷行为是否违法的基本依据。

确定吴英罪与非罪的关键点正是在这里。而不是用来混淆视线的利率的高低、债权人的数量、是否借新债还旧债，或者是吴英公司的经营状况好坏等等。

按照目前我国司法体系当中关于集资诈骗方法的定义是，行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。

从吴英案目前所呈现出来的事实和证据来看，我们可以判定吴英是无罪的。因为吴英的借贷行为整个过程并不存在强制和欺诈行为。

检察机关以及认为吴英有罪的专家认为，吴英明知本色集团的经营状况不可能负担如此高额利息，仍向债权人大量借贷用于偿还利息，明显属于诈骗。本色集团旗下产业不过是吴英非法集资的工具。

这个指控非常主观，且不符合我国司法体系中关于集资诈骗的定义。实际上，吴英将集资款用于归还本色集团经营所欠债务，并没有虚构集资用途，也没有编造虚假证明文件，并不构成诈骗。

这里我们可以详细分辨一下所谓对吴英“诈骗”的指责，厘清一些错误的观点：

1、高利率就是诈骗吗？

不是。只要双方自愿，利率再高也是由借贷双方决定，使双方自愿情况下达成的交易，认为利率高就一定存在欺诈，在逻辑上是说不通的，也不符合事实。

目前浙江民间贷款利率。按照目前义乌、金华一带比较流行的借贷利息，月结下限为本金的5%，这样一来，如果借出100万元，一年的利息收入就能达到60万元。而这是下限，在很多时候，利率比这个还要高出许多。而吴英借贷一天35元、45元的利率并不比当地的市场利率更高。

还有一点是被薛兆丰和一些记者抓住作为吴英诈骗的证据，就是吴英在法庭上所承认的曾经借贷3个月支付100%的利息。薛兆丰和这些记者认为，这个利率换算成年率就是400%，这样高的利率是正常经营无法支撑的。

实际上，短期借利率计算与长期借贷不能等同。薛兆丰、一些记者对借贷市场非常陌生，把短期借贷利率用主观的方法换算成“年率”，得出惊人的结论，这是一种无知的说法。短期拆借和长期借款的标准不一样，月息10%，决不能换算成年息120%。

做过生意的大多数发生过这样短期拆借的情况，因为急需一笔资金进行短期周转，往往是周转几天或者很短的时间之内就可以赚取很高的利润，从而连本带利还上贷款，这样的情况在生意场上很常见。据某国有银行下属浙江支行负责人万沐前不久接受《华夏时报》记者采访时透露：“浙江民间借贷以1期为单位，1期分为5天7天不等，最高能达到10%的利息。”举例来说，如若借1期(5天)100万元，五天之后就要付10万利息。因国有银行贷款的种种限制，使民间这种短期拆借行为在企业间很正常。

实际上，如果只是短期借贷，则支付的利息总额并不会像某些外行“换算成年率”所表现的那么“可观”。从经济学理论上来解释，短期借贷和长期借贷并不是同一种商品，其供应曲线和需求曲线完全不一样，没有理由认为这两种不同的商品应该是同样的市场价格。这一点，相信熟悉需求定律或者供求定律的薛兆丰应该非常了解。他忽略这一点不谈，直接拿短期借贷的利率换成长期借贷利率，这如果不是知识上的疏忽或者无知的话，那就是故意搅浑水。

如果认为“短期拆借利率达到年利率400%”就断定吴英是在实施“庞氏骗局”，认为吴英是在以生意为幌子骗钱，不但有失公允，在逻辑上说不通，而且在事实上也缺乏证据。

2、拆东墙补西墙是诈骗吗？

当然不是。在旧债到期之时，用新债来偿还旧债，这种拆东墙补西墙在现代企业当中早已成为正常的合法的财务处理方式，只需要上几堂初级的财务课，就会从课本上学到如何“拆东墙补西墙”。只有那些不学无术、不懂现代经济学和会计学的复转退军人和文盲才把这个当成“庞氏骗局”。如薛兆丰那样的经济学家可以用漂亮的专业术语来包装自己的观点，但其实就是对企业运营方式的无知。

什么才是诈骗？宣传、虚构不存在的企业来欺骗债权人，让债权人获得虚假的关于借债人的信用的信息，这才是诈骗。只要有企业、有经营性资产、有经营业务、有现金流，不管是拆东墙补西墙，还是亏得一塌糊涂，都不构成诈骗。

只要双方自愿的借贷关系，未发生强制行为和以虚假信息欺骗借出方相信其还款能力从而骗取借款，就不是诈骗。

3、借贷时是否一定要向对方汇报借款用途、企业财务状况和投资盈利回报情况？

当然不是。借贷关系属于民事关系，按照民事自治的原则，借贷的条件和契约条款由双方自愿约定，从法律上并不存在一定要告诉对方借款用途和汇报企业财务状况、投资项目的盈利回报情况的强制规定。（当然，如果双方在借款合同中约定借款人要汇报借款用途和投资盈利回报，则按双方约定执行。）因此，吴英没有必要一定要向债权人汇报属于自己隐私和商业机密范围内的借款用途和企业财务状况。

因此，其他人也就无权以吴英的财务状况、企业盈利无法支撑贷款的理由认定吴英有罪。更何况，吴英还债为什么一定要以利润来还？为什么不能以企业的财产以及吴英的个人财产来还？或者吴英以其它任何合法途径弄到的钱来还？

判决书显示，吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍。花2300多万元购买的珠宝；投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收；用集资款捐赠达230万元；在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车；为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元；花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。

且不说吴英与债权人的关系是借贷关系，不是股权关系，因此吴英的钱的用途没有必要汇报。

即时我们不考虑这一点，判决书所指控的“随意处分和挥霍”也不成立。吴英购买珠宝是计划开珠宝店，其它的购买名车、名标、衣服、化妆品，加起来不过三千多万元，这些作为一个经商者来说，完全是在企业正常的提升形象的开支之内，根本不能以“非法占有用于个人挥霍”来作为判定是否诈骗的依据。判决书所谓的随意处分和挥霍，是想象之辞，并没有构成完整严密的证据链。

4、借贷是否一定要有实物、财产抵押？是否一定要“资能抵债”？

不是。同样按照民事自治的原则，借贷的条件和契约条款由借贷双方自愿约定，法律上并不强制规定双方一定约定以实物、财产作抵押。债务人也未必一定要“资能抵债”。

在实际借贷关系当中，没有抵押的纯信用借贷，或者纯信任借贷比比皆是。朋友之间借钱常常不需要对方的抵押，不需要考察对方的财务状况，一方在需要投资资金的时候，朋友慷慨解囊，何时需要对方的抵押，何时考虑过要对方资能抵债？难道朋友之间的这种借贷关系就是犯罪？

而在吴英案当中，公诉方就认为吴英的资产无法抵偿贷款，将其作为对吴英定罪的理由之一，这是相当荒谬的。

更何况，关于吴英的资产问题，尚有诸多的谜团有待揭开。如果细细追究吴英的资产状况和经营状况，并非无法偿还借贷。而从目前媒体公开的信息来看，吴英的本色集团在吴英被刑拘之前经营状况良好。

吴英在东阳、义乌、湖北等地拥有的商铺、地产、房地产项目，吴英还购买了大量的珠宝，当时是计划开珠宝店的，从当时的情况看，吴英购买珠宝显然不是用于个人消费，因为个人消费不可能购买上亿元的珠宝。吴英所拥有的商铺、地产，是2006年购进的，大家都知道，从2006年到今天，这五年之内，房地产的价格翻了多少倍，吴英的资产如果不是被非法没收和拍卖，不但能够偿还所有的债务，而且吴英已经是坐拥价值数亿元房产的富豪。而吴英所拥有的珠宝价格在五年之内也翻了几倍。

即便我们不考虑吴英的资产在这些年的升值，仅以吴英被刑拘、资产被非法没收和拍卖的当时，其资产的真实价值也足以偿还所欠债务。

从吴英所拥有的公司的生意来看，也并非是不断亏损的无底洞。实际上吴英拥有的本色酒店、KTV、汽车美容店、洗衣店等项目都在正常运转。薛兆丰认为吴英经营的汽车美容店在经营时搞免费洗车，洗衣店搞免费洗衣，卖一万元的家纺送一万元彩电，因此吴英的生意无法维持，不足以偿还债务，而只是一个诈骗用的幌子，这是对事实的歪曲，也是对企业家创新能力的隔膜。

实际上，吴英具有相当高的经商才能。她以10万元资本白手起家，短短两三年内挣得上千万的资产。随后，她以商人的敏锐眼光，投资房地产，投资本色概念酒店，投资商铺，现在看来，她是抓住了当时的商业机会，创造出了商业奇迹，她具备与生俱来的企业家才能，正是这种企业家才能让她脱颖而出，创造出了自己的财富王国。

她经营本色概念酒店，抓住了当时酒店业缺乏的中等收入人群所期待的新派装修、如家的感觉、中等价位的体面酒店的需求，在当时创造了一种商业模式，获得了成功，在当地入住率相当高。她的本色概念酒店为竞争对手所效仿，成为了一种标准和模式。

而吴英所经营的百货店所销售的家纺织品，以“买一万元，送一万元液晶彩电”为号召，获得了惊人的销售业绩，这在外界看来是无法盈利的自杀行为。但实际上，吴英拿到的家纺织品一套出厂价仅为2000元，卖一万元，仍有8000元的利润，而吴英所送的“价值一万元”的液晶彩电，她拿到的进货价为6000元，实际计算下来，吴英每套家纺织品净赚2000元。

吴英的免费洗车也只是招揽生意的手段，实际上她是通过修车和车辆美容改装来赚钱，而且免费洗车的车辆都要贴洗车店的广告，满大街都是本色的洗车广告，其广告价值本身就价值不菲。而且洗车免费也仅限每天100辆车，免费时间也只持续开业期间的两个月。吴英的免费洗衣也是同样的招揽生意的行为。

吴英的“免费”行为正是其经商天才的体现。以吴英的“免费”来推断其无法支撑债务，因此就是诈骗，是毫无商业常识，不顾事实的体现。

5、经营不善无力还款是否就是诈骗？

当然不是。吴英即使是经营不善，无力还款，也与诈骗无关。如果以经营不善资不抵债无力还款为由认定为诈骗，那么天下所有破产的公司和个人就都是骗子了，那么有限责任公司的制度就是一种骗局了。

6、没有受害者就不是诈骗

在吴英案的发生过程中，并没有债权人对吴英提出过诉讼，吴英的债权人甚至在被捕入狱并出狱之后仍然为吴英辩护，所以理应遵循民法的不告不理原则。

双方自愿的借贷关系，未发生强制行为和以虚假信息欺骗，借出方相信其还款能力，这样的借贷关系并没有存在受害者。没有受害者的犯罪能否。

对这一点，我想引用经济学家茅于轼和曾经因“非法集资”入罪的孙大午的话来说明。茅于轼曾经说过：“集资合法不合法，就是看它有没有损害别人，有没有造成恶果。要做得很好，对社会创造了财富，你说他犯法，根据在哪儿啊。”而孙大午认为：“罪与非罪之间的界限，在于是否诈骗”。

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7、吴英案不是庞氏骗局

吴英案被比作庞氏骗局，指责吴英在搞庞氏骗局的人认为庞氏骗局特征是借新债还旧债，不断循环，直到资金链断裂。

但正如上所述，法律当中并没有一个叫作“庞氏骗局”的特殊罪名，借新债换旧债并不能构成骗局。借新债还旧债是企业很常见的行为。庞氏骗局之所以被称为骗局，是因为庞氏虚构了投资，即声称进行了邮政代金券投资，实际上他并没有进行这项投资，这就构成了诈骗，而不是因为其借新债还旧债。

实际上，吴英自始自终都没有虚构生意，虚构资产状况，自始至终就没有构成诈骗，自然也谈不上“庞氏骗局”。

8、不是非法集资、也不是吸收公众存款

首先，需要说明的是，集资和吸收公众存款是正常的市场行为。政府出于垄断金融的考虑，把金融当作“国民经济的命脉”，禁绝民间金融与国有金融进行竞争，而将民间开办银行吸收存款列为犯罪，这是一种赤裸裸的政府剥夺人们自由权利的行为，“非法集资”和“非法吸收公众存款”作为犯罪是一种典型的恶法。

然而，即便按照目前中国法律当中尚存的“非法集资罪”和“非法吸收公众存款罪”的条款，吴英也未触犯这两条法律。

最高院的司法解释认为，所谓非法集资，是未经批准向社会公众募集资金的行为。检察机关认为，吴英与大部分集资对象之前并不认识，应该归入“社会公众”的范畴。而实际上，正如辩方律师所提出的：目前起诉书认定的吴英的集资对象只有林卫平等11人，这些人有些是吴英的亲朋好友，有些后来成为了本色的高管，属于特定人员，不属于“社会公众”。因此，吴英的“非法集资”或者“非法吸收公共存款罪”也不成立。

9、未结案就被拍卖，资产可以抵债

吴英案并没有结案，吴英名下的财产就被东阳市政府的一些部门超低价拍卖，这是非法的。这其中存在多少猫腻尚不得而知，而可以知道的是，以450万拍卖价值至少数千万元的本色酒店的事件当中，就有东阳市当地公安人员的直接参与。

本色集团资产拍卖的资金去向至今仍是一个谜，价值数亿元的珠宝以及当时价值1.7亿的房产至今下落不明。

虽然吴英案子目前还没有盖棺定论，但吴英的很多财产都提前进行了处分。据吴英的父亲吴永正介绍，本色集团当时购置的近40辆汽车也都被拍卖出去了。吴英的本色概念酒店仅装修就投入了5000万元，这个酒店的经营状况良好，入住率很高，盈利状况也很好，却被东阳有关部门以450万元的价格近乎无偿地掠夺。

东阳有关部门还试图拍卖吴英本人在汉宁西路上的几处房产，但在他强行要求之下最终没有被拍卖。“这些都是吴英及其本色集团的财产，在吴英案盖棺定论后，都是有可能替吴英偿还借贷的。在所有法律程序未走完之前这些财产是不能动的。”吴英的父亲吴永正表示。

案发前，吴英到底有多少资产？吴永正表示，吴英在东阳的几处别墅和房产都是吴英自己买的，此外，在湖北荆门吴英还有5000万元的商铺，这些固定资产加起来按照当时的价格计算，不少于2.5亿元，这还不算这3年多来升值的钱。这些财产的去向，是否应该有一个交待？

吴英的商业畅想在仅仅18个月没有展开就遭到夭折。她的本色集团的蒸蒸日上的业务也就此中断。吴英自己在法庭上反问公诉方，“你怎么知道以后就不会赚？”

吴英的反问是有力的。东阳市政府扼杀的是一个生机勃勃的企业家和商业帝国，扼杀的是民间创造财富的冲动和能力。吴英在整个事件当中是无辜的，她无端遭到来自权力的荼毒而无法声张正义。我们不应当无视这样的悲剧在中国大地上继续上演，为吴英争自由就是为我们自己争自由。让我们行动起来，发出自己的声音，这声音哪怕微弱，也可以照亮周围的黑暗，一点点的烛光汇集起来，难保不会创造一个光明的未来。